AUTOR: Oscar Guadarrama Arroyojh.
Un texto interesante, que considero es clave porque en su argumentación se encuentran los principios teóricos que sirven para entender el panorama jurídico-político mencionado que, además, no ha tenido aún el impacto y la relevancia en el ámbito académico-intelectual para discutir sus ideas y sus planteamientos, así como para constatar que dichas ideas y planteamientos son ya en el presente una realidad política y social, es el polémico trabajo titulado “Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo”, del jurista alemán Günther Jakobs.[1]
Jakobs es heredero de una tradición filosófica, jurídica y política, que va de Hobbes a Kant, y que en Carl Schmitt encuentra a uno de sus últimos representantes más conocidos. En su texto, plantea la emergente necesidad de la distinción jurídico-penal entre ciudadano y enemigo.
El asunto para él consiste en la delimitación entre el sistema normativo del derecho penal del ciudadano y del enemigo. En otras palabras, lo que a Jakobs le interesa es aclarar que no es posible conceder un mismo sistema normativo de derecho penal, “para ciudadanos que cometen delitos”, “que para enemigos”.[2] Esto significa que no es posible conceder en el proceso penal los derechos de un ciudadano, a un enemigo, y por lo tanto, es necesario distinguirlos. En este sentido, lo que Jakobs caracteriza como enemigo, no es meramente el delincuente común, sino un individuo con ciertas características que lo distinguen del ciudadano común que comete delitos.
La pregunta es entonces: ¿quién es un enemigo? Un enemigo es para Jakobs aquel individuo que sistemáticamente se separa del orden jurídico. O, también, para Jakobs lo que distingue a un ciudadano que comete delitos, de un enemigo, es que un enemigo es un individuo “peligroso” e “imprevisible”, que permanentemente se opone y que actúa en contra del orden jurídico. De modo tal que, por un lado, a un individuo que se opone al orden jurídico, y por otro lado, que actúa en contra del mismo, es preferible caracterizarlo como enemigo. El asunto para Jakobs es qué hacer con un individuo que no reconoce y que actúa sistemáticamente en contra del orden jurídico. Siguiendo a Hobbes y a Kant, la argumentación de Jakobs es la de que a un individuo que “amenaza constantemente el orden legal” y que “no participa en la vida de un estado comunitario-legal”, no es posible “tratarlo como persona”, es decir, no es posible tratarlo como a un ciudadano que aún en el peor de sus delitos, reconoce el orden jurídico, sino que en estos casos es preferible tratarlo “como un enemigo”.[3]
¿Cuál es la gravedad de esta distinción? La gravedad en estos términos, es que en la medida que Jakobs establece que un enemigo no puede ser tratado como persona, o, que el derecho penal del enemigo distingue dos tratos, uno con el ciudadano o persona, y por otro, el trato con el enemigo o no persona, se asume que en las normas del derecho penal del enemigo, hay individuos que pueden ser tratados de cualquier forma. O, también, para Jakobs se puede hacer cualquier cosa con los enemigos. Un ejemplo, es lo que pasa en la prisión de Guantánamo y las condiciones en las que se encuentran encerrados los prisioneros o enemigos.
El otro problema para Jakobs es qué hacer para asegurar el orden jurídico frente a posibles enemigos. Siguiendo la exposición de Jakobs, lo que hay que hacer es prevenir y combatir a los enemigos, es decir, el Estado tiene que tomar medidas preventivas de seguridad para combatir a los posibles enemigos. En palabras de Jakobs, “el Derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el Derecho de las medidas de seguridad), combate peligros”.[4] En suma, lo que se comprende de las ideas y de los planteamientos centrales de la teoría de Jakobs, es que el derecho penal del enemigo contiene toda una lógica de prevención. Es decir, una lógica de prevención en el sentido de que en ella reside la implementación de medidas y de políticas de seguridad para combatir peligros.
Hecha esta exposición general de las ideas centrales de la teoría de Jakobs es posible tocar algunos temas importantes. En mi opinión, considero que lo más grave de todo esto, no son las ideas ni los planteamientos expuestos en la teoría de Günther Jakobs, no lo son, porque tanto en Hobbes como en Kant, ya están presentes y esbozados, y lo que hace Jakobs, no es sino reformular y potenciar los principios filosóficos, jurídicos y políticos que se encuentran en dichos autorest.[5] Más bien, lo más grave de todo esto es que el derecho penal del enemigo ya existe en los hechos, o mejor dicho, que hoy en día el derecho penal del enemigo es toda una realidad política y social.
Lo que sostengo es que la lógica del derecho penal del enemigo se ha convertido en una realidad en el sistema jurídico-político contemporáneo. Sin embargo, conviene señalar que la implementación de políticas y de leyes preventivas para combatir enemigos, forma parte de una política de seguridad nacional que empieza con Richard Nixon en los años 60s y que tomó forma con las recientes administraciones de George W. Bush y con la actual administración de Barack Obama en EE.UU. Un ejemplo es la promulgación de la “Ley patriota de los EE.UU.” (USA PATRIOT ACT) y las “Cartas de Seguridad Nacional de EE.UU.”, que han dado paso a una legislación de combate y a la implementación de leyes combativas, esto es, a la generación de leyes anti-terroristas y leyes de lucha contra el narcotráfico. De igual modo países como Alemania, Francia y España en Europa, así como Chile y Colombia en Sudamérica, han adoptado recientemente medidas y políticas de seguridad nacional con una lógica preventiva y combativa. En México, lo sabemos, el panorama no es diferente, pues nuestro sistema jurídico-político no ha sido la excepción.
En este contexto político, el asunto de fondo es que la lógica del derecho penal del enemigo implica una reconfiguración del sistema normativo del derecho penal en su conjunto. Lo que implica que en medida de la implementación de una política de seguridad nacional, la lógica del derecho penal del enemigo opera generando un sistema de penas “preventivas”. En otras palabras, en la lógica del derecho penal del enemigo de lo que se trata es de generar un sistema de medidas preventivas, para asegurarse contra hechos futuros, no contra hechos cometidos. En este punto Jakobs es muy claro, pues señala que de lo que se trata en el sistema del derecho penal del enemigo, no es sino de la eliminación de un peligro. En el sentido de que “la punibilidad se dirige hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos”.[6] Esto es un aspecto muy grave en el ámbito jurídico-penal, ya que uno de los principios básicos del derecho es que sólo se puede castigar cosas hechas, no hechos futuros.
En este sentido, la política penal del enemigo se caracteriza por lo que se llama en el ámbito jurídico como “adelantamiento penal”. Es decir, una política que se dirige a asegurarse frente a hechos futuros, no ha hechos cometidos. Lo que implica, insisto, que se pueden generar penas para actos “preparatorios” de hechos “futuros”, es decir, que se puede castigar bajo sospecha o bajo presunción de un delito aún no cometido y, por lo tanto, no comprobado. En estos términos jurídicos, la gravedad del asunto es que en la lógica del derecho penal del enemigo, la sanción vale y opera igual, según la presunción del delito.
Esto produce una reducción en las garantías de los derechos procesales penales, es decir, en la medida en que se castiga y se sanciona bajo la presunción de un delito no comprobado, la garantía de presunción de inocencia como derecho procesal penal se reduce o se debilita. Dicho con un ejemplo muy actual: sostengo que la aportación significativa del conocido documental “Presunto culpable”, no es que pone en evidencia la obviedad de las cosas, es decir, las mentiras, la hipocresía, la prepotencia, la incapacidad, la inoperancia, o la corrupción implícita en el sistema jurídico-penal mexicano, sino que muestra con claridad, que de acuerdo a la lógica normativa y jurídica del derecho penal del enemigo, es completamente valido y viable, detener y sancionar a un individuo bajo la presunción de algún delito imputable. Y no es que en este caso quiere señalar que se trató de la detención de un enemigo, sino que lo que me interesa ejemplificar, es que bajo esta lógica de sanción y punibilidad del derecho penal del enemigo, un individuo puede ser detenido, procesado y sentenciado, bajo la presunción de un delito no cometido.
El asunto de fondo es que la implementación de políticas y de las leyes preventivas atenta contra los fundamentos del derecho moderno. Ya que en la medida en que se detiene y se castiga por la vía de la presunción de un delito, la prisión por sospecha pasa por alto las garantías de los derechos procesales penales, es decir, la prisión por sospecha pasa por alto los derechos humanos. O, en general, es importante enfatizar que la detención y la prisión por sospecha, pasa a llevar el horizonte liberal del derecho moderno. Otros ejemplos en donde se muestra la reducción y el debilitamiento de las garantías de los derechos fundamentales, son las investigaciones secretas, la intervención telefónica, la intervención a correos electrónicos, a mensajes, a cuentas de redes sociales, etc.
En suma, y para concluir, el asunto es que si me he extendido a lo largo de este escrito, sobre las implicaciones del derecho penal del enemigo, no ha sido tan sólo mostrar la reconfiguración del sistema jurídico-penal, que representa en sí misma, una decadencia del horizonte jurídico-penal liberal, en cambio ha sido para mostrar que en estos tiempos estamos viviendo una decadencia general del horizonte político-liberal moderno. Y lo que muestra claramente esa decadencia en tiempos de las “democracias” liberales, no es sino el síntoma de un viraje hacia el totalitarismo.
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[1] Jakobs, G y M. Cancio, Derecho penal del enemigo, Civitas Ediciones, Madrid, 2003.
[2] Ibid., p. 22.
[3] Ibid., p. 31.
[4] Ibid., p. 33.
[5] Los textos que Jakobs sigue son el Leviatán de Hobbes y Sobre la paz perpetua de Kant.
[6] Ibid., p. 40.
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